Ça y est ! Vous avez enfin obtenu une LOI signée avec des investisseurs et avez passer toutes les étapes de la due diligence.
Reste maintenant à négocier le pacte d’actionnaires ou des clauses portant des noms étranges vous vous être présentées. Première recommandation : se faire accompagner par un avocat qui à déjà dû négocier ce genre de deal (au moins 5 fois). Ensuite, on ne le dira jamais assez mais il est préférable de lever des fonds quand nous n'en avons pas besoin. Ainsi nous sommes en situation de force et investisseurs potentiels n'exigeront pas de clauses drastiques.
Enfin, voici des clauses qui vous seront certainement proposées et quelques éléments de négociation.
Liquidation préférentielle
En cas de liquidation de la société due à une faillite ou une revente, certains actionnaires souhaitent être payés en premier. Ces derniers seront les premiers à récupérer leur mise lors d'un évènement de liquidité (faillite, revente, cession, introduction en bourse). Parfois, l'investisseur demande à récupérer au minimum sa mise voire un multiple minimum de sa mise (entre 1 et 5 fois la mise parfois !). Ainsi, en cas de revente, l'investisseur récupérera en premier le cash restant, puis on partagera ce qu'il reste au pro rata.
Si cette clause est inévitable, il faut évidemment la limiter cette clause à une fois la mise, voir à 50%. Il est normal qu’il prenne aussi des risques.
Définir les scénarios de sorties pour les investisseurs
Une clause de ratchet est destinée à protéger les investisseurs au cas où, lors de tours de financement ultérieurs, les nouvelles actions seraient émises à un prix inférieur à celui qu'ils ont payé. Elle prévoit que l'entreprise émettra de nouvelles actions supplémentaires au profit des investisseurs, à un prix symbolique, afin qu'ils détiennent autant d'actions que s'ils avaient souscrit à l'augmentation de capital précédente au prix de l'augmentation de capital en cours.
Cela conduit souvent à diluer très fortement les fondateurs, ce qui pose alors le problème de la motivation.
Clause de Good leaver / Bad leaver
Les actionnaires peuvent demander une clause de « bad leaver » afin de conserver le dirigeant dans l’entreprise pour une durée déterminée (par exemple 5 ans). La clause de bad leavers stipule qu'en cas de départ d'un associé avant une date donnée, cet associé se verra dilué d’un pourcentage établi dans le contrat. Cette clause pénalise "l'infidélité". En règle générale, plus le PDG reste en place longtemps, moins la dilution est importante. On la prévoit pour pénaliser une démission ou une faute lourde.
En contrepartie de la clause de bad leaver, une clause de « good leaver » peut être négociée. Cette clause peut, par exemple, prévoir une relution en cas d'atteinte de certains objectifs ou de fidélité dans la société.
Par ailleurs, parfois le départ du dirigeant est justifié (raison de santé, rachat par une autre entreprise, autre). Dans ce cas, la clause de bad leaver ne doit pas s’appliquer : il faut l’indiquer dans le contrat. Il faut alors définir une méthode de valorisation des actions pour le rachat des actions du cédant.
Garantie actif / passif (GAP)
Avec la garantie d’actif ou de passif (GAP), le dirigeant s’engage à indemniser l’investisseur si l’actif diminue ou si le passif augmente après la cession pour une ou plusieurs causes antérieures à cette cession. Cet acte protège l’investisseur d’actifs surévalués ou de dettes dissimulées, par exemple.
Cette garantie est généralement faite sur nos biens personnels, ce qu’il faut évidemment tenter d’éviter.
Pour qu’elle ne se déclenche pas, il faut faire en sorte de ne pas avoir de cadavres dans les placards, comme des contentieux non déclarés qui risquent de diminuer fortement la trésorerie.
Sélectionner une liste d’investisseurs
La clause de lock-up engage un ou plusieurs actionnaires de référence à ne pas céder leurs titres pendant une période donnée, ou seulement sous certaines conditions, pour éviter un afflux de titres sur le marché ou la perte de confiance des clients. Il s'agit la plupart du temps d'institutions qui acceptent de former le noyau dur de l'actionnariat d'une société.
Négocier la possibilité de pouvoir vendre de 5% à 10% de vos actions afin de se dégager du cash en cas de nécessité personnelle.
Clause de préemption
La clause de préemption est un outil juridique qui confère aux associés ou à certains d’entre eux le droit d’acheter en priorité les actions ou parts sociales dont la cession est envisagée.
Préparer les outils juridiques
La clause de sortie forcée (encore appelée « droit d’entrainement », « obligation de sortie conjointe », ou « drag-along ») est une clause par laquelle certains associés – généralement majoritaires – qui souhaitent céder leur participation dans la société peuvent obliger les autres associés – généralement minoritaires – à céder leurs propres participations, en même temps que les associés cédants, au même acquéreur et aux mêmes conditions.
Préparer les outils juridiques
Les investisseurs demandent généralement un droit de véto sur les décisions du conseil d’administration. Ce droit de véto peut s’appuyer, par exemple, sur le budget qui a été voté en début d’année en soumettant à leur demande l’augmentation de salariés de plus de x% de plus que ce qui était prévu. Cela peut aussi bloquer l’embauche d’un collaborateur au-dessus d’un certain salaire.
Tous les éléments seront à discuter.
Par ailleurs, je conseille de faire accepter la présence au conseil d’administration d’administrateurs « indépendants », c’est-à-dire qui ne soient ni des investisseurs, ni des fondateurs de la société. Cela permet, en cas de conflit, d’apporter la « voix de la raison » avec des personnes qui ne sont pas impliquées financièrement ou émotionnellement dans la société.
Ces administrateurs doivent être cooptés par les deux parties et avoir une bonne expérience des entreprises dans le domaine d’intervention de la société, tant qu’à faire.
Valorisation
En cas de d’écart de valorisation entre l’investisseur et vous, plutôt que s’arcbouter sur la valorisation au risque de déclencher un clause de rachet, il est possible de jouer sur différents instruments, selon des jalons à définir.
- Relution à terme dans le capital
- Prix de sortie différencié
- Obligations convertibles ou BSA R…
Salaires
C’est aussi le moment de discuter du salaire. Il faut qu’il permette de vivre confortablement et permette de couvrir tous nos besoins, sinon cela devient une source de distraction, voire de ressentiment. Evidemment, tant que la société n’est bénéficiaire, on ne peut pas s’accorder les revenus d’un Bill Gates. Il faut donc savoir raison garder.
Assurance chômage
Ce n’est pas parce qu’en tant que dirigeant d’entreprise nous n’avons pas droit au chômage que nous n’avons pas droit à une assurance chômage. C’est vrai que ce n’est pas au moment d’une levée de fonds que l’on pense le plus à la chute de l’entreprise. Néanmoins, nous ne sommes jamais à l’abri de rien et rappelons-nous que nous avons une vie professionnelle certes trépidante mais aussi risquée.
Il est donc de bon ton de demander de cotiser auprès d’une assurance chômage qui permettra de se pouvoir se retourner en cas de scénario catastrophe.
Encore une fois, faites-vous accompagner par un avocat spécialisé qui pourra vous expliquer les chausses trappes du pacte d'actionnaire.
Il ne me reste plus qu'à vous souhaiter bonnes négociations.
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